فول تکست-پایان نامه (132)

یکشنبه 9 مهر 1396 ساعت 06:52
ملاک در ماده397 ق م پیرامون این خیار آمده است که هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده‌اند اختیار فسخ معامله را دارند. بعد از وقوع ایجاب و قبول عقد بیع محقق و مادام که متبایعین از مجلس عقد متفرق نشده اند خیار فسخ برای طرفین موجود است […]  

(سایت دانلود تحقیق علمی )- پایان نامه (132)

فهرست TOC \o "1-3" \h \z \u چکیده PAGEREF _Toc412439738 \h 1مقدمه PAGEREF _Toc412439739 \h 2الف) بیان مساله PAGEREF _Toc412439740 \h 2ب) سوابق مربوط PAGEREF _Toc412439741 \h 3د) سوالات اصلی و فرعی PAGEREF _Toc412439742 \h 4ح) فرضیه ها PAGEREF _Toc412439743 \h 5د) اهداف تحقیق PAGEREF _Toc412439744 \h 5ز) جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق PAGEREF _Toc412439745 \h 6ل) روش کار PAGEREF _Toc412439746 \h 6فصل اول: کلیات PAGEREF _Toc412439747 \h 8مبحث اول: تعاریف PAGEREF _Toc412439748 \h 8گفتار اول: تعریف فسخ قرارداد و اقسام آن PAGEREF _Toc412439749 \h 8بند اول: تعریف فسخ PAGEREF _Toc412439750 \h 8بند دوم: اقسام خیارات PAGEREF _Toc412439751 \h 12گفتار دوم: تعریف نقض قرارداد و اقسام آن PAGEREF _Toc412439752 \h 25بند اول نقض قرارداد PAGEREF _Toc412439753 \h 25بند دوم : نقض واقعی قرارداد PAGEREF _Toc412439754 \h 26بند سوم : نقض احتمالی قرارداد PAGEREF _Toc412439755 \h 26مبحث دوم: مبنای فسخ PAGEREF _Toc412439756 \h 31گفتار اول: فسخ بر مبنای توافق طرفین PAGEREF _Toc412439757 \h 31بند اول: فسخ بر مبنای توافق طرفین در قانون PAGEREF _Toc412439758 \h 31بند دوم: تاکید بر اصل لزوم قراردادها PAGEREF _Toc412439759 \h 32گفتار دوم: امکان فسخ به حکم قانون PAGEREF _Toc412439760 \h 34بند اول: امکان فسخ به دلیل نقض واقعی قرارداد PAGEREF _Toc412439761 \h 34بند دوم: امکان فسخ به دلیل نقض فرضی قرارداد PAGEREF _Toc412439762 \h 35فصل دوم:ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات در فقه امامیه و اصول بازرگانی بین المللی PAGEREF _Toc412439763 \h 39مبحث اول: ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات در فقه امامیه PAGEREF _Toc412439764 \h 39گفتار اول: لزوم الزام طرف قرارداد به انجام عین تعهد در فقه امامیه PAGEREF _Toc412439765 \h 39بند اول لزوم اجبار مقدم بر فسخ PAGEREF _Toc412439766 \h 39بند دوم: استناد به اصاله الزوم PAGEREF _Toc412439767 \h 40الف: اصالة‏اللزوم در عقود عهدیه PAGEREF _Toc412439768 \h 41ب: مستندات و مدارک قاعده PAGEREF _Toc412439769 \h 41گفتار دوم: حق فسخ در صورت عدم امکان الرام به انجام عین تعهد در فقه امامیه PAGEREF _Toc412439770 \h 48الف) توافق طرفین PAGEREF _Toc412439771 \h 48ب) حکم مستقیم قانون PAGEREF _Toc412439772 \h 48مبحث دوم: ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات در اسناد بین المللی PAGEREF _Toc412439773 \h 50گفتار اول: حق فسخ بر اساس ماده 72 و 73 کنوانسیون بیع بین الملل PAGEREF _Toc412439774 \h 50بند اول: بند 1 ماده 72 PAGEREF _Toc412439775 \h 51بند دوم: بند 2 ماده72 PAGEREF _Toc412439776 \h 54بند سوم: بند3 ماده 73 PAGEREF _Toc412439777 \h 55گفتار دوم: حق فسخ بر اساس اصول بازرگانی بین المللی PAGEREF _Toc412439778 \h 56فصل سوم: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی PAGEREF _Toc412439779 \h 60مبحث اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی PAGEREF _Toc412439780 \h 60گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران PAGEREF _Toc412439781 \h 60بند اول: ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات PAGEREF _Toc412439782 \h 60بند دوم : ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران PAGEREF _Toc412439783 \h 65گفتار دوم: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد اسناد بین المللی PAGEREF _Toc412439784 \h 69بند اول - ضمانت عدم ایفای تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا PAGEREF _Toc412439785 \h 69مبحث دوم: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی PAGEREF _Toc412439786 \h 70گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران PAGEREF _Toc412439787 \h 70بند اول :نقض فرضی قرارداد ها PAGEREF _Toc412439788 \h 70معامله به قصد فرار از دین PAGEREF _Toc412439789 \h 72خیار تفلیس PAGEREF _Toc412439790 \h 74نقصان در اعتبار مالی متعهد PAGEREF _Toc412439791 \h 75ماده 533 قانون تجارت PAGEREF _Toc412439792 \h 76حق حبس PAGEREF _Toc412439793 \h 77خیار تعذر از تسلیم PAGEREF _Toc412439794 \h 78بند دوم : ضمانت حق فسخ در قانون ایران PAGEREF _Toc412439795 \h 79گفتار دوم: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در اسناد بین المللی PAGEREF _Toc412439796 \h 82بند اول: لزوم حفظ قراردادها PAGEREF _Toc412439797 \h 82بند دوم: فسخ قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا PAGEREF _Toc412439798 \h 85نتیجه گیری و پیشنهادات PAGEREF _Toc412439799 \h 89 چکیدهفسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است. فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد. گسترش روابط بین کشورها باعث افزایش معاملات بین ‌المللی شده و از آنجایی که انجام معامله و به طور کلی فعالیت اقتصادی نیاز به قواعد حقوقی ویژه دارد، طبیعتا قواعد موجود از حیث کمی و محتوایی دست خوش دگرگونی‌ هایی شده ‌اند و در برخی موارد بنا به اقتضای معاملات بین ‌المللی قواعد موجود در نظام ‌های حقوقی بزرگ جهان عینا وارد عرصه بین ‌المللی شده و گاهی نیز قواعد مزبور برای تطبیق با نیاز‌های تجارت بین ‌الملل با اعمال تغییراتی در اسناد مربوطه مورد توافق کشورها قرار گرفته است. از جمله این قواعد، قاعده «وجود خیار فسخ به دلیل پیش بینی نقض قرارداد» است که در ماده 72  کنوانسیون بیع بین ‌المللی کالا مورد اشاره قرار گرفته است. همانطور که اشاره کردیم عدم اجرای قرارداد در موعد مقرر، باعث نقض قرارداد میشود ، دارای ضمانت‌های اجرایی در جهت تأمین منافع زیان دیده است. اما نقض قرارداد ، آیا دارای ضمانت‌های اجرایی است؟ در این تحقیق ابتدا به تعریفی از فسخ و انواع آن در قراردادها پرداخته و عنوان خواهیم کرد اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی و پیش بینی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی چگونه است . کلمات کلیدی: فسخ، خیارات، نقض واقعی قراداد، نقض احتمالی قرارداد، ضمانت اجرای قراداد، مقدمه الف) بیان مسالهخیار فسخ عبارت از حقی است که بر اساس عقد یا حکم شرع،صاحب آن می تواند عقد لازم را منحل(فسخ) و یا اثبات و ابقاء نماید.خیار فسخ با اقاله و حکم جواز در عقود جایز متفاوت است زیرا ماهیت اقاله ، تراضی طرفین بر انحلال عقد و بازگشت به حالت قبل از عقد است و نیاز به چیزی جز تراضی ندارد در حالیکه خیار فسخ از مقوله ایقاع است و در مورد انتخاب فسخ یا ابقاء نیاز به اعمال خیار دارد.تفاوت خیار فسخ با حکم جواز در عقود جایز مانند هبه و وکالت آن است که فسخ از مقوله ی حق و جواز در عقود جایز قابل اسقاط نیست (قواعد فقه بخش خصوصی-استاد عباسعلی عمید زنجانی-جلد اول-صفحه 443 ) علیهذا اختیاری که شخص در بر هم زدن معامله ای دارد "خیار فسخ" و گاه به اختصار "خیار" می نامند.ولی در برابر این اصطلاح گاه واژه "رجوع" نیز به کار می رود.چنانکه می گویند واهب از هبه رجوع کرد.هرچند ماهیت و اثر این دو اصطلاح با هم شباهت زیادی دارد با وجود این دو واژه مترادف نیستند و هرکدام در محل خود به کار برده می شود.(حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر ناصر کاتوزیان-جلد پنجم-صفحه 50) خیارهای گردآوری شده در قانون مدنی دارای مبنا ی مشترک و یگانه ای نیست: اختیار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد(ریشه قراردادی) یا جبران ضرر ناروایی که از عقد ایجاد میشود انگیزه ی قانونگذار از دادن حق فسخ به زیان دیده می شود(مسئولیت مدنی و ضمان قهری) یا عادات و سنت های تاریخی وجود خیار را توجیه کند(حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر ناصر کاتوزیان-صفحه66) خیار فسخ یک حق مالی و قابل انتقال است (ماده445 قانون مدنی) و چون یک حق مالی است قابل اسقاط است (ماده 448 قانون مدنی) اثر فسخ معامله به موجب خیار در قانون مدنی صریحا ذکر نشده است ولی چون فسخ مانند اقاله معامله را بر هم می زند می توان مقررات راجع آثار اقاله را در زمینه ی فسخ نیز لازم الاجرا دانست.بنابراین پس از فسخ قرارداد باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد. فسخ رابطه ی قراردادی را از تاریخ تحقق فسخ از میان می برد و تعهدات طرفین را ساقط می کند و اگر مورد معامله عین باشد به مالک قبلی باز می گردد ولی فسخ مانند اقاله در مورد منافع منفصل نسبت به گذشته اثری نخواهد داشت.(دوره ی مقدماتی حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر سید حسین صفایی-جلد دوم-صفحه 309 و 310 ) وجود خیار فسخ به دلیل نقض قرارداد در حقوق بین المللی نیز پیش بینی شده و در ماده ی 72 کنوانسیون بیع بین المللی کالا به آن اشاره شده است. به موجب این ماده چنانچه قبل از رسیدن موعد اجرای تعهد آشکار شود که به نحو معقولی تعهد اجرا نخواهد شد مانند آنکه متعهد اعلام کند از ایفای تعهداتش خودداری خواهد نمود،طرف مقابل می تواند با ارسال اظهار نامه تصمیم خود را بر فسخ قرارداد اعلام نماید و چنانچه متعهد حاضر به ارائه تضمین مناسب برای اجرای قرارداد نگردد،متعهدله حق فسخ قرارداد را خواهد داشت . ( مجله مطالعات حقوقی – مقاله بررسی حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران- تالیف منصور امینی و همایون مافی و حسین اعظمی چهاربرج – دوره ی سوم – شماره اول – بهار و تابستان 1390 – ص 36 ) ب) سوابق مربوطموضوع منتخب اینجانب ؛ بصورت اجمالی و مختصر در کتب فقهی و حقوقی داخلی و بین المللی با قلم های گوناگون بیان شده است اما تا کنون بطور مستقل در این خصوص کار در خور توجهی صورت نگرفته است.از جمله مقاله مفید در این رابطه میتوان به (( حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران )) تالیف نویسندگان دکتر منصور امینی و دکتر همایون مافی و آقای حسین اعظمی چاربرج اشاره کرد. منابع داخلی: 1-کاتوزیان - ناصر - قواعد عمومی قرارداد ها - انتشارات بهمن برنا 2- کاتوزیان – ناصر – درسهایی از عقود معین – انتشارات گنج دانش

----------- نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net **************** 3- محقق داماد – سید مصطفی – حقوق قراردادها در فقه امامیه – انتشارات سمت 4- شهیدی – مهدی – حقوق مدنی 3 تعهدات – انتشارات مجد 5- عمید زنجانی – عباسعلی – قواعد فقه بخش خصوصی – انتشارات سمت 6- صفایی – دکتر سید حسین – قواعد عمومی قراردادها – انتشارات بنیاد حقوقی میزان منابع خارجی: 1- قانون تجارت بین المللی unidroit 2- کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب 1980 وین د) سوالات اصلی و فرعی1-چگونه می توان از تحلیل مواد قانونی و نظریات فقهی به این نتیجه رسید که چنانچه در قراردادهای معوض یکی از طرفین از تعهد سر باز زند ، طرف دیگر می تواند معامله را فسخ کند و خود را از انجام تعهد آزاد نماید؟ سوال فرعی 1-چه شروط و تعهداتی در صورتیکه در قرارداد خصوصی قید شود، طرفین ملزم و متعهد به آن می شوند و تخطی و نقض آن شروط باعث ایجاد حق فسخ برای شخص متعهدله میگردد؟ ح) فرضیه هاالف- حق فسخ ناشی از نقض قرارداد هم از دیدگاه فقهی و هم از دیدگاه حقوقی قابل توجیه است: نخست آنکه قانونگذار حق فسخ را در مورد تخلف از شروط ضمن عقد که جنبه فرعی دارد پذیرفته است. دوم آنکه این حق فسخ ناشی از ارتباطی است که در عقود معوض بین عوض و معوض وجود دارد. سوم آنکه پذیرش این حق فسخ حقوق ایران را به کشورهای پیشرفته و اسناد بین المللی که این حق را پذیرفته اند نزدیکتر میکند. ب-شروط و تعهداتی که مخالف صریح قوانین امری و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشند نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند ، نافذ و لازم الاجراست. د) اهداف تحقیق1-توجه و لحاظ نمودن حق فسخ قرارداد در مقررات قانون مدنی ایران به عنوان یک حق کثیر الاستعمال و مهم و بررسی مقررات تجارت بین الملل در این رابطه 2-کاربرد های این تحقیق در حوزه های قضایی؛ استناد قضات محترم محاکم حقوقی و دفاع وکلای دادگستری می باشد. 3-هدف علمی این پژوهش بالا بردن سطح آگاهی محققان ؛ حقوقدانان و دانش پژوهان در باره حق فسخ ناشی از نقض قرارداد و آگاهی نسبت به مقررات تجارت بین الملل در این رابطه می باشد 4-هدف کاریردی این پژوهش میتواند برای وکلا و قضات و حقوقدانان کارگشا باشد و باعث برداشت صحیح ازقانون میشود. ز) جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق1-این تحقیق در خصوص حق فسخ هایی که ناشی از عدم اجرای تعهد ات و قرارداد ها به وجود می آید به صورت جامع و مبسوط به بررسی و تجزیه و تحلیل می پردازد و جنبه نو آوری و جدید بودن آن مطالعه تطبیقی این موضوع با فقه امامیه و حقوق ایران و مقررات اصول بازرگانی بین المللی می باشد. 2-این پژوهش به بررسی دقیق مبانی فقهی و حقوقی در خصوص حق فسخ ناشی از نقض قرارداد می پردازد و موارد حق فسخ را در مقررات اصول بازرگانی بین المللی مورد تجزیه و تحلیل قرار میدهد. ل) روش کارالف)مراحل مطالعاتی ابتدا با مطالعه مواد قانون مدنی و موضوعات مرتبط با این موضوع اقدام به جمع آوری منابع و مطالعه آنها میشود. ج:روش و ابزار گردآوری اطلاعات : 1- به روش کتابخانه ای از طریق تهیه فیش در خصوص مباحث تئوریک آن و همچنین استفاده از سایت های اینترنتی و مجلات مختلف حقوقی. 2-مراجعه به محاکم دادگستری و استفاده از رویه های مختلف قضات در خصوص موضوعات کاربردی این تحقیق فصل اول: کلیات فصل اول: کلیاتمبحث اول: تعاریفبررسی هر نهاد حقوقی نیازمند بررسی مفاهیم به کار رفته در آن می باشد، لذا در ادامه در دو گفتار ابتدا به بررسی تعریف فسخ قرارداد و اقسام فسخ خواهیم پرداخت. در گفتار دوم، تعریف نقض قرارداد و اقسام آن مورد مداقه قرار خواهد گرفت. گفتار اول: تعریف فسخ قرارداد و اقسام آنبند اول: تعریف فسخفسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است ( عمید، 1381، ذیل فسخ. ) فسخ که به آن انحلال ارادی قرارداد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرارداد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث. فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد. در اصطلاح حقوقی به معنای پایان دادن به وجود قرارداد به اراده یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث میباشد. فسخ عملی حقوقی است که با یک اراده انجام میشود و در شمار ایقاعات میباشد. (ماده 449 ق م ). معنای اصطلاحی فسخ از معنی حقوقی آن دور نیفتاده است. حتی فسخ ضعیف نیز آمده است که این معنی با عقد قابل فسخ که متزلزل است هماهنگی دارد.( ابن منظور، بیتا، ص 260) با اینکه از فسخ در قانون مدنی ایران در بحث از سقوط تعهدات، نام برده نشده است لیکن در مواد 188،219،246 آثار و احکام آن مورد توجه قرار گرفته است. (مواد 396به بعد در بیع و مواد 479،480،482،در اجاره و مواد 523و 528 در مزارعه). در باب ماهیت فسخ با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یکطرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی اینکه یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون اینکه نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می‌شود. (شهیدی،1381،ص 202) در باب تاریخچه فسخ اینگونه میتوان عنوان کرد که هر چند امروزه کمتر کسی به لزوم وجود فسخ در قرارداد ها، تردید میکند، لیکن فسخ نظریه ای نبوده است که در ابتدا امر، هرکس آن را بپذیرد. فسخ ثمره تحولات طولانی است که در سیستم های حقوقی مختلف به وجود آمده است. در حقوق رم باستان، فسخ در معاملات مطرح نبوده و عقدی که از هر طرف لازم بود، تعهدات جداگانه و مستقل از یکدیگر را ایجاد میکرد، بدون اینکه بین آنها تقابل و یا تقارنی باشد. در صورتی که یکی از طرفین از انجام تعهدش خودداری میکرد طرف مقابل تنها میتوانست، اجرای عقد را بخواهد و فسخ عقد میسر نبود. البته بعد از مدتها فسخ عقد در حد محدودی پذیرفته شد. این امر به زمانی میرسد که عقد بیع از عقود رضایی گردید. در این دوره در زمان انعقاد عقد بیع شرطی در عقد گنجانده میشد، که به صراحت در صورت عدم پرداخت ثمن توسط مشتری، حق فسخ را برای بایع مقرر میداشت. کنوانسیون بین المللی بیع 1980وین و نیز مواد 49و64 در این زمینه به وجود آمدند. (کاتوزیان،1376، ص 49) در عمل فسخ شرائطی وجود دارد که به قرار زیر است :  1) قصد؛ فسخ کننده باید انحلال قرارداد را اراده کند.  2) رضا؛ فسخ کننده باید راضی به فسخ معامله باشدو اگر با اکراه چنین کرد، این فسخ اثر حقوقی ندارد.  3) اهلیت؛ کسی که می‌خواهد عملی حقوقی را فسخ کند، باید اهلیت این کار را داشته باشد و از نظر عقل و سن مشکلی نداشته باشد. باید خاطر نشان کنیم که اثر فسخ نسبت به آینده است و فسخ موجب می‌شود که عقد از زمان انشای فسخ منحل گردیده و آثار آن قطع شود و اثری نسبت به گذشته ندارد. بنابراین منافعی که مورد معامله داشته، اصولاً تا زمان فسخ، باید مال کسی باشد که به واسطۀ عقد مالک شده ولی چون نمائات و منافع متصله‌ را نمی‌توان از مورد معامله جدا کرد، می‌گوئیم که منافع منفصلۀ آن تا زمان فسخ مال کسی است که به واسطۀ عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن مال کسی است که به واسطۀ فسخ مالک شده است. فسخ، جزء حقوق آورده شده و حکم نیست، پس طرفین می‌توانند آن را اسقاط کنند.(شهیدی،1381، صص 205-203.) حال اگر فروشنده مالی یا شی بخواهد عمل فسخ را انجام دهد باید شرایط اعمال فسخ از سوی فروشنده را دارا باشد که به قرار زیر است: 1- وجود یکی از موارد فسخ مطابق ماده (1) 64 ک 2- اعمال فسخ توسط فروشنده از طریق اخطار موضوع ماده 26 ک 3- رعایت مهلت مندرج در ماده (2) 64 ک برای اعمال فسخ فسخ قرارداد نیاز به حکم دادگاه ندارد و با اعلام فروشنده انجام میشود و فرقی نمیکند که کالا موضوع قرارداد تحویل مشتری شده است یا نه.

نظرات (0)
امکان ثبت نظر جدید برای این مطلب وجود ندارد.